郝旭光：创新责任追溯机制不妨从半匿名投票开始

（来源：《上海证券报》 2014年06月10日）

在建立对上市公司以及中介机构的欺诈行为的追溯机制时，一定要有制度创新，要有可操作性的方法。在某些涉及具体责任而需要投票的环节，可以采用半匿名投票制度。这样做，既发挥了匿名投票的优点，又避免了匿名投票的缺点。

从2012年绿大地虚假包装上市被终止，到后来的新大地上市造假，再到南纺股份的财务造假，引出了市场监管一个迫切需要研究的课题：查实违法行为往往需要较长时间，在逐步放松行政审批的同时，该如何在将来注册制下加强事中、事后的监管？尤其如何加强对“旧账”的追溯，以断绝违法者的侥幸心理？笔者以为，这需要追溯机制的制度创新，半匿名投票应该是一个较好的选择。

上市公司虚假上市，是欺诈性的侵权行为中最为普遍的表现。在很多情况下，操纵市场和内幕交易也与虚假陈述有关，或以虚假陈述的形式表现出来。因而，建立追溯机制，重要的是如何确定侵权行为标准。很多侵权表现为失职行为，由此构成非欺诈性的过失侵权。一般说来，过失侵权是指对违背履行法定合理义务的行为，损害了市场其他参与者的利益。换句话说，过失侵权涉及损害，它是因过失者未能履行法律所要求的适当的义务造成的结果。基于其中存在着合理的因果关系，过失者理该对由于疏忽或过失造成的损害承担法律责任。再具体些，还要区分主动和被动过失。主动过失一定要追溯责任；如果是被动过失，也应追溯责任，但能证明这种被动过失确实有合理的不可抗拒的理由者除外。

南纺股份自2006年到2010年连续5年造假，虚构利润3.44亿元，是上市公司财务造假的缩影和典型。投资者除了对造假违法成本过低不满外，南纺股份追溯调整后连年亏损是否应直接退市，也有很多争议。有观点认为应让其直接退市。但从实情看，退市的最大受害者是持有南纺股份的投资者。如果违法违规者没有承担责任，却把损失转嫁给投资者，显然有失公允。由此可见，追溯惩罚的关键在于明确各方责任，形成有效的责任追溯机制。

明确责任，首先要区分主动和被动过失。上市公司经营失败如果是因为系统性风险或公司经营模式问题，投资者自然需要承担股东应有的责任。如果上市公司因财务造假、包装上市或恶意退市，损失就不应由投资者承受，上市公司和中介机构理该承担赔偿责任。

追溯机制，不仅要追溯上市公司的责任，还要追溯中介机构，如保荐机构，会计师事务所及律师事务所的责任。更要追溯发行审核机构的责任。上述三个中介机构本应互相独立，各自通过独立尽职调查对拟上市的公司出具专业意见。相关研究表明，大多数中小投资者之所以选择投资一家上市公司，并不是认真阅读了该公司的年度报告，常常是因为相信了注册会计师出具的具有相当公信力的“无保留审计意见”。由于信息不对称及自身能力的局限，中小投资者既无意愿也无能力直接验证企业财务报告的可靠性，即使有意愿有能力，也因为成本太高而失去可行性。因此，独立、客观和公正的注册会计师审计机制的存在，以及以往注册会计师的良好信誉和形象，使多数中小投资者相信注册会计师是有公信力的，一旦相关会计事务所有虚假陈述、造假及其他违规行为，会对中小投资者带来极大伤害。对法律事务所，这更不言而喻，如果从事法律事务的组织和个人失去诚信，这个世界上还能相信什么人？所以，一定要严肃追溯中介机构。

此外，笔者想补充的是，还应设置不设期限限制的追诉制度，只要造假上市，无论实效期长短，一律应追究责任。发行人、中介机构及交易所严格按照相关制度履行职责；凡违反职责，出现欺骗、渎职行为的，由证监会严查，涉及刑法的交司法机关查办。只有在追溯过程中，遵循公平的原则，不管是谁违规，都须承担责任，才有可能预防和震慑违规行为。

当然，此处所指追溯，应只适用于上市公司上市过程的造假，适用于中介机构如会计师事务所、券商、法律事务所在上市公司上市过程中的不负责任、虚假陈述、欺诈等等违规行为，适用于审核部门在审核过程中的不负责任及可能的其他违规行为。至于上市公司在上市后又有其他违规行为，应设计另外的监督机制。

在建立追溯机制时，一定要制度创新，要有可操作性的方法。在某些涉及具体责任而需要投票的环节，可以采用半匿名投票制度。这样做，既发挥了匿名投票的优点，又避免了匿名投票的缺点。

采用匿名投票制度的假设前提是投票者有足够“能力”和“意愿”做出公正、正确、合理的判断。但“意愿”有可能存在问题。在没有名誉约束及制度约束、没有利益纠葛和冲突的情况下，其所受到的激励可以确保有意愿投票者做出准确、公正的判断。一旦有巨大的利益诱惑，投票者为了追求各自的利益，在缺乏制度约束的情况下就很难保证投票者做出公正、准确判断的“意愿”。尤其在上市公司上市的过程中，需要投票的环节隐含着巨大的利益，很难保证投票者具有高度的责任心。上市公司“业绩变脸”的案例这么多，早已证明了这一点。

半匿名，要求匿名投票，规定在一个确定的时间段（可以是几年，也可以是几十年）票是密封的，谁都不能打开，过了规定的保密期或投票通过的议案出了重大问题，即一定的年限内被揭露出上市公司当年的虚假上市行为，就需按事前约定的法律程序开启、查询匿名的投票结果，查查当年谁投的赞成票。通过这种事后震慑应能提高投票者的责任心，增强其做出公正、准确、和合理判断的“意愿”。

对于任何有决定权的投票者，既需要激励，也需要约束。所以，采用半匿名投票制度，既是约束，也是保护。（对外经济贸易大学国际商学院教授郝旭光）

附：原文报道链接

http://news.xinhuanet.com/finance/2014-06/10/c_126600059.htm