对强制技术转让应有明确界定

（来源：《国际商报》 第8806期 2017-08-29 A3版）

崔凡

随着美国启动对华“301调查”，关于知识产权的问题再次进入公众视野，由此也引发了各界对所谓强制技术转让问题的强烈关注。中国政府对外资原则上是没有强制技术转让要求的，但对这一承诺的理解不宜泛化，而应该有更加明确的界定。作为世界第二大经济体，中国的技术进出口规模今后都会走向世界前列。面对目前国际技术转让规则缺失的现状，通过国际谈判，中国应该为今后形成国际技术转让多边规则体系打好基础作出贡献，从而形成一个技术转让方和技术受让方利益综合平衡的规则体系。

国际技术转让规则建设滞后

在当前经济全球化进程中，货物、服务、资本、劳动力和技术五大流通的国际规则建设进程处于参差不齐的状态。货物贸易多边规则基本完善，服务贸易多边规则框架初成。资本流动在世贸组织《服务贸易总协定》《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）存在少量规范，在世界银行体系下有投资争端解决规则和担保规则，而较为完善的投资保护与自由化规则散见于双边与区域协定中。虽然由中国首次提出倡议并协调达成的G20投资政策原则和金砖国家投资便利化合作纲要为今后国际投资多边规则的形成打下了基础，但国际投资多边规则体系的真正形成还尚需时日，劳动力跨国流动的多边规则基本空白——尽管世贸组织服务贸易谈判包括自然人流动的自由化问题，但多年谈判仍进展甚微。技术流动多边规则的建设比上述所有领域都滞后。

技术贸易规则在国际上并非没有需求。1974年5月，第六届特别联大提出了“制定一项符合发展中国家需要和条件的关于技术转让的国际行为守则”，谈判历经十年最终流产。

虽然国际技术转让的规则缺失，但关于知识产权保护的国际规则却在不断得到强化。对于世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs），理论界一直存在不同的声音。当前关于技术流动的国际规则存在严重失衡。第一个失衡是没有促进技术转让的规则，只有知识产权高标准保护的规则。第二个失衡是对发达国家的优势知识产权保护标准极高，但对发展中国家的优势知识产权保护标准极低。第三个失衡是只有约束政府政策的国际经济法规则，基本没有能够约束跨国公司技术垄断行为的国际竞争规则。而事实上，发展中国家有些政策是在面临跨国公司技术垄断行为的情况下的无奈之举。

技术垄断行为及强制技术转让都应受到约束

跨国公司是当代技术创新的主力军，为人类知识创新作出了贡献。但与此同时，有的跨国公司利用自己的技术优势，实施垄断行为，从而限制或者扭曲国际贸易，也会抑制创新，这些情况大量存在，并被称为限制性商业惯例。由于意识到这些措施对世界经济的不利影响，联合国1980年通过了《关于控制限制性商业惯例的多边公平原则和规则》，对部分限制性商业惯例进行了限制。但这一规则只是推荐给各国政府使用，在实践中收效甚微。此后部分世贸组织成员希望把竞争规则纳入世贸组织谈判的努力在2004年宣告失败。

在国际规则对发展中国家不能提供保护的情况下，一些发展中国家自身采取了一些政策来减少限制性商业惯例的影响。然而，限制性商业惯例是一种市场扭曲行为，发展中国家的这些应对政策也是一种市场扭曲行为。经济学次优理论认为，这种以毒攻毒的做法，如果能够抵消前一种扭曲的影响，新增的这种扭曲反而可能提高世界福利。但这也从另外一个角度说明，约束强制技术转让的同时也应约束技术垄断行为。

1994年以后，发展中国家的这些政策很多被世贸组织的TRIMs协议限制了。但是，所谓的强制技术转让也就是技术转让履行要求并没有被纳入世贸组织规则。实际上在1994年以前，禁止技术转让履行要求的规则基本没有出现在多边、区域和双边协定中。在欧洲国家对外签订的双边协定中，在联合国各种文件中，在世界贸易组织TRIPs协议的第7、8、40、66等条款中，能够看见促进技术向发展中国家转移和扩散的表述。1994年北美自由贸易区协定第11章第1106条首次纳入了技术转让履行要求的禁止性规定。随后，1994年版美国双边投资协定模板在第六条，其2004年版和2012年版在第八条均再次纳入相关规则。而且美国在此后的很多国际谈判中都尽量避免使用促进技术向发展中国家转让与扩散的表述。

应保护中企的议价谈判权

尽管禁止技术转让履行要求并没有形成多边约束的规则，但是考虑到投资者的顾虑和担心，中国在加入世贸组织议定书中第七条第3款中承诺，对外商投资的批准不以一系列履行要求为前提，包括不以技术转让为前提。中国政府在坚持自己承诺的同时还应该意识到，放弃技术转让履行要求，或者说禁止强制技术转让是有特定含义的。那就是，中国政府承诺在对投资进行审批或者备案的时候，不以外资转让技术为前提。任何外商投资审批和备案机构，如果要求以外资转让技术作为审批或者备案的前提，当事人都应该进行行政复议、行政申诉或者行政诉讼。

当然，对于中国企业在与外国贸易商或者投资商谈判中提出的技术转让要求，中国政府也应予以支持。例如，当具有技术优势的外商销售设备给中方以后，中方由于不掌握设备的某些技术，不得不长期以高价购买设备提供方的技术服务和零部件。在这种情况下，中方要求外方转让部分技术，否则就放弃购买而使用其他替代设备。这种技术转让要求完全是企业正常的谈判要求，对中方企业的这种议价谈判权利应该保护。如果外方认为中方企业具有滥用市场支配地位拒绝交易的行为，那么应该通过反垄断申诉和诉讼途径加以解决。

事实上，在美式投资协定中，技术转让履行要求禁止条款也有不少例外。值得注意的是，对于技术转让履行要求的禁止还必须与我国其他法律法规的要求保持一致。例如，符合世贸组织TRIPs协议的强制许可例外、环境保护例外、基于我国网络安全法第37条的个人信息和重要数据应当在境内存储的要求等。

完善国内立法促进国际规则形成

中国在对内对外宣传及对外谈判中，应该明确禁止强制技术转让承诺的范围，不宜将这一概念泛化。在此基础上，对外国政府和企业关切的一些问题，也可予以适当考虑。例如，对于有外商投资企业认为中国目前对外资的股权限制过多这一问题，中国政府正在推出一系列对外资的开放措施，也得到了外资企业的认可。

此外，我国仍然可以坚持应对限制性商业惯例的政策措施和管理规定，同时也可以根据情况逐渐进行完善。例如对于改进技术的所有权问题，我国主要关注的是要限制技术转让方强制要求作为改进方的技术受让方独家回授技术。那完全可以直接禁止独家技术回授条款，这是被世贸组织TRIPs协议第40条第2款明确界定为滥用知识产权的行为，将其直接放入我国的相关条例，完全经得起考验。相关司法解释列举了属于合同法第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种情形，其中第一种情形明确针对改进技术相关权利问题，可以作为技术进口合同审批和登记管理的参考依据。面对国外的挑战，如果能够认真研究并提高我国现有的相关法律法规水平，也是一件好事。

作为世界第二大经济体，中国的技术进出口规模今后都会走向世界前列。面对目前国际技术转让规则缺失的现状，通过国际谈判，中国应该为今后形成国际技术转让多边规则体系打下基础作出贡献，从而形成一个技术转让方和技术受让方利益综合平衡的规则体系。美方也应该意识到，在TRIPs协议等国际条约中促进技术转让的相关表述也是其国际承诺的一部分。从目前来说，对于美方关切的技术转让履行要求问题，这是美国双边投资协定模板中包含的内容。我认为，重启中美双边投资协定谈判对解决中美当前的贸易争端也不失为一个好的途径。

附：原文链接

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http://epaper.comnews.cn/read-2750-58054.html